司法是适用法律并服务于法律的，而行政则是一种自行形成的国家意志。
这就使得他们陷入一种选项很少的处境。18 [美]亚历山大?汉密尔顿、[美]詹姆斯?麦迪逊、[美]约翰?杰伊：《联邦论：美国宪法述评》，尹宣译，凤凰出版传媒集团?译林出版社2010年版，第536页（第78篇）。
他援引著名的巴内特案17的判词，指宪法的本意是，将某些议题从政治争议的纠葛中抽离出来，置于多数人和政府官员力所不及的地方，从而成为法庭可予以适用的法律原则。【摘要】在欧伯格菲诉霍吉斯案中，肯尼迪大法官代表美国联邦最高法院的多数意见撰写了支持同性婚姻合宪化的判词。肯尼迪对此给出了果断而明确的回应。但通观全篇判词，肯尼迪真正在逻辑上直接回应了同性恋者为什么应该享有结婚权这一问题的，是一些散落在各处的，或隐或显地提示我们留意社会观念变迁的短小语词，比如新观念(new insight) 25对于宪法规范如何定义自由的更深刻理解( a better informed understanding of how constitutional imperatives define a liberty) 26 或许长久以来，将婚姻限定于异性伴侣之间看上去都是自然且公正的，但现在，这一做法与结婚权这一根本权利的核心含义之间的冲突己很明显( The limitation of marriage to opposite-sex couples may long have seemed natural and just, but its inconsistency with the central meaning of the fundamental right to marry is now manifest) 27，还有我们并不总是能够在当下就看到不公正——这就是它的特点( The nature of injustice is that we may not always see it in our own times)28。尽管有四位大法官不同意这一点，但汹涌的民意已经替肯尼迪作了背书。
如果民主过程的最终决定只能表现为立法机关中多数相对于少数的微弱票数优势的话，那么这看上去又比5:4好多少呢？同性恋者永远都是人群中的少数派，很难在简单多数决的决策架构中赢得优势。民主的高潮、狂妄与专横，是美国人在独立战争之后、联邦制宪之前的深刻体验，杰斐逊(Thomas Jefferson)就曾把弗吉尼亚州众议院斥为173个暴君19，因此，在一个己实现代议制的地方，民主是一种必须予以驾驭、疏导和缓和的力量。确实，不论同性婚姻合法化是否会对坚持传统观念的人士形成冒犯，或是否会给既存的异性婚姻带来损害，我们似乎不能否认寻求合法婚姻的同性恋者的这一追求的严肃性，而这一点至少有助于赢得大法官们最低限度的同情。
也就是说，异性婚姻与同性婚姻的差别待遇不可能建立在消极自由与积极自由相区分的基础上，同性婚姻并不会向政府索取更多，这也不应成其为被宪法拒绝的原因。他们说，这是唯一的重点。如同很多涉及根本权利的案件一样，欧伯格菲案的反对派大法官（如罗伯茨）极力倚重的一个观点就是，法庭并非议决一项非传统权利的合适场域，这类议题应当交由政治过程(political process)去解决，也即民选议员所组成的国会（或各州议会）通过立法的方式来决定是否承认某一项新兴权利。这既避免了反对意见过于轻松的反击，但也明显弱化了己方逻辑链条的延伸性——即上述先例充其量证明了结婚权是根本权利，但并不能无争议地表明同性恋者也可以主张这一权利。
肯尼迪当然看到了这里的困难，因此决定在理论层面作一些努力。这一问题可以沿两个互有交叠的逻辑链条予以陈述：其一，作为更一般化概念的结婚权，是否能超越异性伴侣这一传统保护对象，将同性伴侣囊括在内？其二，同性恋者依据宪法所享有的——作为公民的——一般自由，是否可以包含缔结合法婚姻关系这一具体行为？实际上，肯尼迪就是分别沿着这两条路径来试图达至承认同性婚姻这一共同结果的。
由此可见，托马斯看似在讨论一个根本性的理论问题，但其实从现时的判例法角度来看，肯尼迪确实没必要作专门回应。尽管有四位大法官不同意这一点，但汹涌的民意已经替肯尼迪作了背书。12看起来，他再次运用了在劳伦斯案中使用过的技术——在足够抽象的层面定义权利。他深知，无论是从结婚权作推导，还是从正当程序条款下的一般自由作推导，终究要对同性恋者能否结婚这一议题表态，而这就是在创建新的宪法权利。
3 Citizen United v. FEC,558 U.S.310.(2010)，即联合公民诉联邦选举委员会案。13 Goodridge,440 Mass.,at 322,798 N.E.2d,at 955. 14斯卡利亚大法官针对肯尼迪的这一论述反讽道，如果私密关系算是一种自由，人们大概会说婚姻剥夺了，而不是扩大了这种自由吧。肯尼迪为了给同性婚姻权的论证留出足够空间，不惜连续使用含义宽泛同时也难以反驳的词汇，比如基于说理的判决分析其他宪法条款时同样相关的那些考量23宽泛的原则等。1 Obergefell v. Hodges,576 U.S._ (slip opinion)(2015)，以下简称欧伯格菲案。
这些文字反而让读者有干脆利落的感觉：时代变了，潮流变了，对宪法的理解也应当跟着变了。而他们不可改变的天性己决定了，同性婚姻是他们通往婚姻这一庄严承诺的唯一可行道路。
相反，支撑上诉人之法律主张的是婚姻一以贯之的重要性。他更进一步援引了1987年的Turner v. Safley案9，该案判定剥夺监狱服刑人员结婚权的法规(regulation)是违宪的……在判例法传统中，每多罗列出一宗同类判例，就多了一分寻得正确判决的底气。
这至少不是一个失败的论述。至此，我们大概可以看出肯尼迪特意用到更具包容性的宪法原则这一表述时的苦心孤诣了。20 可以从两个层面来评价肯尼迪大法官对于民主过程理论的处理：(1)在判例法层面，他实际上坚持了一项包括罗伯茨、斯卡利亚等人在内亦不会否认的原则，即根本权利将获得最严格的宪法保护或者说采用严格审杳标准，民主过程的决议(即立法)仍是被审查的对象。以这些抽象语汇为基础，往前走出的任何一小步都可能是对于权利证成的直接推进。我们可以说，除非反对该判决的政治力量与社会力量能够最终促成修宪，否则美国将从此进入同性婚姻合宪化的时代。但那绝不是他们的目的、也不是他们所提出的主张。
在判词的第IIA部分，肯尼迪首先回顾了婚姻制度的历史，承认截至目前的普遍理解仍是将婚姻视作异性伴侣之间的结合。我们大抵可以这样理解，判词本身即是一件文学作品，论证即修辞、修辞即论证。
15 576 U.S._(slip op.,at 13)旧pinion of the Court). 16 539 U.S.,at 567. 17 West Virginia Board of Education v. Barnette,319 U.S.624(1943)，本案裁定，对于其宗教信仰禁止向国旗敬礼的学生而言，公立学校如强制其敬礼，则违反宪法第一修正案的宗教自由条款。2 20世纪80年代以来，美国最高法院在重大争议性案件中的判决投票形态越来越呈现出依意识形态而站队的特征。
他的潜台词是，既然正当程序条款保护私密关系而私密关系可以包含性行为，那么这一逻辑为何不能用于缔结婚姻关系？当然，此处的逻辑跨越不见得比前述第一条路径来得轻松。18在他看来，司法机关就是处理例外情况的合适机关。
但他话锋一转地指出，上诉人承认这一历史，但认为就当前的案件而言，历史的车轮不可停止于此。第一，民主过程理论假定，民主过程能够得出更恰当的结论，但有些议题即便经历长时间的公共辩论也很难有一个确切的答案。除此之外，肯尼迪大法官还谈及婚姻权对于保护儿童与家庭、对于稳定社会秩序的作用。肯尼迪首先提到1967年的Loving v. Virginia案7——这是一桩有关禁止跨种族婚姻法律之合宪性的案件——并强调，最高法院在这一桩案件中一致判定，婚姻是一个自由的人在追求幸福的过程中不可或缺的关键个人权利之一。
2015年6月26日，在欧伯格菲诉霍吉斯案1中，安东尼·肯尼迪(Anthony Kennedy)大法官领衔多数意见，判决同性恋者享有宪法意义上的结婚权(a constitutional right to marry)，被诉相关州法因拒绝承认同性婚姻而被宣告违宪。19 [美]托马斯?杰斐逊：《杰斐逊选集》，朱曾汝译，商务印书馆2011年版，第239页（弗吉尼亚笔记）。
颇为讽刺的是，在同性婚姻是否应当合宪化的辩论中，其中一方是其权利从来无遭受侵害之虞的人，而另一方则是苦苦争取这一权利的人，若辩论无限期进行下去，对于前者实际上没有任何影响。却伯(Laurence-Tribe)教授把这种论证方式称为在足够抽象的层面定义权利，也就是说，通过避开同性肛交的字眼，转而依赖更加抽象、一般的自由私密关系私密行为等话语，转化了法律论证的方式，从而更有利于为非传统权利或少数人权利争取宪法上的保护。
因此，本文专注于本案判决书的文字作剖析，希望由此助力于对同性婚姻问题作更全面、更深入的理解。先不论这种近乎知识考古学的原旨主义进路从来都不过是美国最高法院内哭得最响亮的孩子而己，其对于承认的排除已彻底偏离关于正当程序条款的基本共识。
既然相关的下级司法意见已经足够多了，那么最高法院也就无需再等待了。他认为此前的判例法已经表明，结婚权之所以是根本权利，在于其支撑了一种‘二人之间的联结，而这种联结关系对于个人的重要性是超过了任何其他一种关系的。其次，如果说他的意思是婚姻关系是一种私密关系、因此私密关系应该被认可为婚姻，那也是漏洞百出的——当然不是任何一种私密关系都可以或有必要被承认为婚姻的。如上文所述，正当程序条款的实体化一直受垢病，因此，这一条款中的自由一词的含义只能接受严格的限定，不能任意解读。
他指出，宪法虽承认民主过程是容纳婚姻制度（不止于结婚权）之变迁的合适管道，但前提是这一管道不得剥夺根本权利。法庭的职责，在于宣布所有违背宪法公开旨意的立法无效，没有法庭的这项功能，宪法为公民保留的特定权利和特权，就会变为一纸空文。
如果民主过程的最终决定只能表现为立法机关中多数相对于少数的微弱票数优势的话，那么这看上去又比5:4好多少呢？同性恋者永远都是人群中的少数派，很难在简单多数决的决策架构中赢得优势。于是，肯尼迪暂时转换了跑道，强调了另外一个系列的表达了更具包容性的宪法原则的先例("This Court' s cases have expressed constitutional principles of broader reach")，如劳伦斯诉德克萨斯案、格里斯沃德诉康涅狄格案等。
20 576 U.S一(slip op.,at 23)(Opinion of the Court). 21 576 U.S.-(slip op.,at 4)(Opinion of the Court). 22 576 U.S.-(slip op.,at 10-11)(Opinion of the Court). 23原文为，"the same consideration relevant to analysis of other constitutional provisions"。所以，如果作为宪法权利的结婚权还有任何意义的话，必然同时包括免予千涉的自由和获得政府承认的资格(entitlement to governmental recognition)。
